El vacío legal argentino en materia de subrogación de vientres

Escribe FLORENCIA VILLAR

En la Argentina, la gestación por sustitución —popularmente conocida como subrogación de vientres— habita un terreno signado por el silencio normativo y la contienda judicial. Sin una ley nacional específica que la regule o la prohíba expresamente, la práctica se despliega bajo el amparo del principio constitucional de que todo lo que no está prohibido, está permitido. Sin embargo, la brecha entre la realidad biológica, el deseo de ma-paternidad y las inscripciones registrales ha transformado a esta figura en uno de los dilemas más intrincados del Derecho de Familia contemporáneo.

1. El escenario local judicial:

El marco legal nacional encuentra su anclaje en el Artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), cuya regla general establece de forma tajante que «los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz». Esta premisa obliga a los Registros Civiles de todo el país a inscribir originariamente al recién nacido a nombre de la mujer gestante.

Durante años, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) mantuvo una excepción pragmática mediante disposiciones administrativas que permitían anotar a los bebés directamente a nombre de los «padres de intención». No obstante, la derogación de dicha normativa unificó la exigencia en todo el territorio argentino: hoy es estrictamente obligatorio acudir a un proceso judicial para rectificar o establecer la filiación. Para autorizar estos procedimientos en el país, la magistratura exige rigor altruista (ausencia de lucro), consentimiento previo e informado legalizado y la renuncia expresa de la gestante a la función materna, priorizándose cada vez más la autorización judicial previa al tratamiento.

2. La vía internacional: El modelo estadounidense y el proceso de Exequátur

Ante la incertidumbre o las trabas del sistema local, numerosas personas y parejas —particularmente parejas homoparentales masculinas u hombres solteros — optan por llevar adelante el procedimiento en jurisdicciones extranjeras con regulación expresa y consolidada, como los estados de California o Florida en los Estados Unidos. Claramente, los que pueden soportar los costos económicos altísimos que ello implica. Nosotros tenemos casos de mucha resonancia entre la farándula como Ricardo Fort, Flavio Mendoza, Marley y Luciana Salazar, que son inspiración para muchos casos que se encuentran en la encrucijada de la gestación por encargo. Los mencionados casos son además de mucha atracción porque los niños tienen características físicas similares. Fueron elegidos rubios, casi albinos, altos, ojos celestes, etc, donde la selección de sus genes no fue al azahar ni genéricos de un humano x, sino de determinadas características.

En la subrogación gestacional internacional no existe vínculo genético con la gestante: el embrión se conforma mediante gametos de los padres de intención o donantes seleccionadas en catálogos abiertos. El desafío no es biológico, sino la validez de esa sentencia extranjera en suelo argentino. Para que esa acta de nacimiento extranjera goce de plena operatividad en la República Argentina, los padres deben recorrer una vía en dos etapas:

Trámite consular y pasaporte provisorio: Presentación de la partida extranjera debidamente apostillada (Convenio de La Haya) ante el Consulado Argentino para tramitar la nacionalidad por opción (Art. 75 inc. 12 CN) y obtener la documentación provisoria de viaje.

Juicio de Exequátur en fuero de familia: Una vez en el país, se promueve un proceso de homologación de sentencia extranjera. El juez local examina que el fallo de EE. UU. no vulnere el Orden Público Internacional (Art. 2600 CCyCN) ni los derechos humanos fundamentales.

Nosotros tenemos casos de mucha resonancia entre la farándula como Ricardo Fort, Flavio Mendoza, Marley y Luciana Salazar, que son inspiración para muchos casos que se encuentran en la encrucijada de la gestación por encargo.

3. Ruptura de pareja y conflicto filial: ¿Qué ocurre si se separan?

El punto de mayor tensión técnico-jurídica surge cuando una pareja masculina que realizó el proceso en EE. UU. (Aportando uno de ellos el esperma) enfrenta una separación en Argentina. El impacto del quiebre varía radicalmente según la instancia procesal del trámite registral:

Escenario A: Separación posterior al Exequátur firme. El niño goza de la plenitud de derechos filiatorios. Ambos hombres son progenitores legales en igualdad de condiciones. Aplican las reglas generales del CCyCN: responsabilidad parental compartida, cuidado personal alternado y cuota alimentaria computable a ambos. El lazo biológico no otorga preeminencia jurídica sobre la voluntad procreacional consolidada.

Escenario B: Separación previa o durante el juicio de Exequátur. Constituye el escenario de máximo riesgo legal. Si el padre biológico pretende desconocer la co-paternidad del padre intencional aprovechando la falta de sentencia firme en Argentina, se desata un litigio de alta complejidad:

Irrevocabilidad del consentimiento informado (Art. 560 CCyCN): La voluntad procreacional expresada libremente ante las clínicas y tribunales de EE. UU. es irrevocable y constituye la fuente autónoma de la filiación.

Doctrina de los actos propios: El padre biológico no puede adoptar una conducta contradictoria negando en la Argentina el proyecto parental que impulsó y convalidó judicialmente en el exterior.

Medidas cautelares de posesión de Estado: Solicitar de forma urgente un régimen de comunicación provisorio y prohibición de salida del país del menor para resguardar el Interés Superior del Niño.

4. ¿Qué pasa si la gestante no desea “entregar” al niño que gesta?:

Ha habido casos controversiales donde la gestante no ha querido entregar en el momento de dar a luz al niño y que durante la gestación ha manifestado la voluntad de que el mismo sea propio. Deseo que llamaríamos natural puesto que gestar un humano durante 9 meses genera emociones, vinculo, proyecciones a futuro etc. Este es el motivo principal por lo que en Argentina es obligatorio que los gametos, el material genético que se aporta, no sea proveniente de la gestante, sino de dos personas externas a ella. El fin es no crear filiación entre la mujer que gesta (que presta un servicio altruista en Argentina) y el niño (que fue creado fuera de su vientre con material genético distinto a ella). De esa manera se desvincula de la posibilidad de ser madre del niño por nacer.